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　　2014年3月19日，某某银行佛山分行（抵押权人）与姚某（抵押人）签订《最高额抵押合同》，约定：姚某以座落于广州市白云区的房地产提供担保；被担保的主债权为2010年1月14日至2020年1月14日期间，某某银行佛山分行因与某某石化公司、姚某办理贸易融资、承兑等融资业务所形成的债权等，最高额抵押权设立前已经存在的债权，经双方协商同意转入本合同约定的最高额抵押担保的债权范围中，包括了本案前述的所有《信用证开证合同》项下债权；担保的最高额本金限额为54225000元。

　　上述《最高额抵押合同》签订后，某某银行佛山分行就约定的抵押物办理了抵押登记手续，并取得他项权证。

　　前述《最高额抵押合同》均约定：抵押担保的范围包括本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、债权人实现债权的费用等；债务人未按主合同约定清偿担保债务的，抵押权人有权直接处分抵押物（包括但不限于以抵押物折价或直接拍卖、变卖抵押物），并以所得款项偿还担保债务；抵押人为两人以上，抵押权人行使抵押权时有权处置任意或各个抵押人的抵押物；当主债务人未依约履行债务时，无论抵押权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用证及其他任何形式的担保方式），抵押权人有权直接要求抵押人承担抵押合同项下全部担保责任，而无须先行使其他担保权利；在最高额抵押担保的债权确定前，无须经过抵押人同意，抵押权人有权将部分或全部债权及其相应的抵押权转让。上述《最高额抵押合同》还约定了其他事项。

　　本案中，2014年3月19日，姚某与某某银行佛山分行签订《最高额抵押合同》，该抵押合同中提供抵押的房产为姚某与其配偶罗某某婚姻关系存续期间购买，系夫妻共同财产。

　　1.某银行佛山分行作为专业的金融机构，应当具备完善的借款抵押专业知识和法律知识，在交易中理应承担更多的注意义务。

　　某银行佛山分行本可以通过审查姚某的婚姻状况，以核实房屋的共有权人情况，进而完善抵押效力。且从本案其他担保人提供抵押的情况看，肖某1等人各自的配偶均按照某某银行佛山分行的要求就案涉抵押行为分别出具了《同意抵押声明书》。

　　对姚某提供的抵押，某某银行佛山分行未要求其配偶出具《同意抵押声明书》，违反自身负有的注意义务，且不符合其实际操作的情形，不能认定为善意。

　　在未经罗某某同意且其拒绝追认的情况下，某某银行佛山分行与姚某设定的抵押无效，故某某银行佛山分行主张对该抵押财产行使优先受偿权，该院不予支持。

　　2.关于抵押无效的民事责任问题。某某银行佛山分行与姚某设定的抵押无效，双方均有过错。结合本案实际情况，该院认为双方过错程度相当，故姚某应在其提供抵押的房产价值50%的范围内，以他项权证登记记载的最高债权额的50%即27112500元为限，对某某石化公司不能清偿的债务部分承担50%的赔偿责任。姚某承担赔偿责任后，有权向某某石化公司追偿。

　　根据本案查明的事实，姚某签订《最高额抵押合同》系在其与配偶罗某某夫妻关系存续期间。姚某就属于夫妻共同财产的房屋设定最高额抵押并未取得该房屋共同共有人、其配偶罗某某的同意，罗某某事后亦对抵押提出异议，故该《最高额抵押合同》因违反法律的强制性规定而无效。

　　某某银行佛山分行作为专业的金融机构，应当具备完善的金融交易知识和相关法律知识，在交易中应承担更多的注意义务，比如核实当事人的婚姻状况、财产状况等。从庭审记录及当事人陈述来看，某某银行佛山分行均要求肖某1等人的配偶在抵押时出具了《同意抵押声明书》，但其却未要求姚某的配偶罗某某出具《同意抵押声明书》，可见该行明显未尽到应有的注意义务，且不符合其实际操作的情形，故某某银行佛山分行不能认定为善意第三人。

　　同时，姚某作为具有完全民事能力的自然人，理应认识到在未征得作为抵押房屋共同共有人的配偶同意的情况下，在关键条款多为空白的抵押合同上签字的法律后果及由此可能带来的风险，故其应当对其疏于注意的行为和抵押合同的无效承担相应的责任。鉴于本案抵押的房屋为夫妻共有财产，虽未分割，但可合理推定姚某夫妻各享一半权利。

　　姚某通常只能处理其享有权利的部分价值，对其余部分的处理属于无权处分，本应无效。某某银行佛山分行作为专业金融机构应负严格的注意义务。

　　《担保法解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”

　　原审法院判决姚某承担50%的责任，实际上是顶格判令姚某承担责任，而未充分考虑本案债权人作为专业金融机构应负严格的注意义务。

　　综合双方当事人各自的过错大小、姚某夫妻二人对于案涉抵押房屋所享有的权益等情况，本院将姚某应当承担的责任酌情调整为在抵押房屋价值的25%范围内承担相应的赔偿责任，亦未超出某某银行佛山分行在一审时对姚某的诉讼请求范围。

　　1.最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第五十四条第二款：共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。

　　2.最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第八十九条：共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。

　　3.《商业银行法》第三十六条：商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。

　　案例索引：某银行佛山分行、某某石化公司金融借款合同纠纷二审判决，最高人民法院（2019）最高法民终117号。

　　原审法院判决姚某承担50%的责任，实际上是顶格判令姚某承担责任，而未充分考虑本案债权人作为专业金融机构应负严格的注意义务。

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